Umarım ve dilerim, günün birinde dört yıl hukuk fakültelerinde öğretim gören savcı ve yargıçlar, "hak arama özgürlüğü bilinci"nin (Anayasa, m. 36/1) önemini özümser; "görev ve yetki"lerine giren olaylarda bu özgürlüğün kapısını, adalet bekleyen insanlarımıza kesin (Anayasa, m. 36/2) olarak kapatmazlar

André Gide (1869-1951), bir denemesine, Ozan Mallarmé'den (1842-1898) söz ederken şöyle başlar: "Ne tuhaf adam şu Mallarmé! Konuşmadan önce uzun uzun düşünüyor." Aslında bununla da yetinmiyor, Mallarmé. Gide'e göre, konuşmayı sürdürürken de düşünüyor ve sözcüklerini özenle seçiyor. Bu yüzden de düşüne taşına "ağır ağır konuşuyor" (Gide, André, (Suut Kemal Yetkin), Denemeler, İstanbul, 1955, s. 117).

Bizler ise, çoğu zaman, bırakın araştırmayı, hiç düşünmeden, dahası bilgimizden kuşkulanıp hiç, ama hiç araştırmadan kararlar veriyor; sonra da dizimizi dövüyoruz.

Demek, öğrencilerimizi daha çok eğitmekle yetinen okullarımızdaki öğretim sistemi, insanımıza bildiklerinden kuşkulanma yöntemini ve alışkanlığını asla kazandıramamıştır, günümüzde de kazandıramamaktadır.

Oysa çağcıl (moderne) toplum, "Sokrates ya da Descartes açığı yaşamayan toplum"dur.

Ancak görülen odur ki, Türk toplumu, ne yazık ki, yaklaşık iki bin beş yüz yıldan bu yana atomun parçalandığı çağımızda bile "Bil­diklerinden önce kuşkulan, sonra araştır, daha sonra da hüküm kur, yargıda bulun!" diyen Sokrates, Descartes açığını sürekli yaşayan bir toplumdur.

Merhum Melih Cevdet Anday'ın (1915-2002), yıllar önce herkesi düşündüren güzel denemelerinden birinde anlattığı olayın özeti şudur: Yazarımız, yıllardır giriş katında ayakkabı tamircisi de bulunan bir apartmanın dairesinde oturmaktadır. Tamirci, her gördüğünde "Bir çayımı iç, bey!" diyerek onu çağırıp durmaktadır. Bir gün yazarımız çağrıya uyup içeri girdiğinde tamirci, dükkânındaki konuğuna onu "Emekli albay" diye tanıtır. Konuğu ise, buna karşı çıkar, "Hayır, der, emekli tapu müdürü." Bu uyuşmazlık yüzünden neredeyse kav­ga etmek üzeredirler.

Anday, "Tartışılan konu benim; ama bana soran yok" diye bitiriyordu, o düşündürücü yazısını.

Örnek, elbette çok gülünçtür. Ancak insanımızın düşünme yöntemi açısından çok, ama çok düşündürücüdür. Çünkü bilimsel olmayan bir konuda bile bildiğinden kuşkulanmamak, dahası bunu bir özsaygı, saygınlık sorununa dönüştürmek!

Şimdi, bir de tıp bilimiyle ilgili olarak ailece yaşadığımız bir olaydan söz edeyim.

Yaz aylarında kaldığımız binanın sahanlık ışıkları zaman zaman bozuluyor ve yanmıyordu. Böyle bir karanlığı yaşadığımız sırada akşam yemeği sonrası iki oğlum dolaşmak üzere dışarı çıkmışlardı.

Bir çığlık sesi üzerine koşarak dış kapıyı açtığımda tıp fakültesinde öğrenci olan oğlum, koşarak banyoya girmiş, bir gözünü aynada inceliyordu.

Kardeşinin dirseği gözlüğüne çarpmış, gözlük camı kırılmış, gözü yaralanmıştı.

Hemen hastaneye gittik.

Orta yaşlı nöbetçi hekim, önce kanayan bölgeyi inceledi, gözde kanamanın olmadığını belirtti, hepimizi rahatlattı. Ancak hemen ardından göz hizasındaki kanamanın durması için hemşireye yarayı dikmesini söyledi.

Ancak oğlum buna karşı çıktı.

Hekim nedenini sorunca oğlum, "O bölümde gözyaşı kanalları var, dikerseniz onları tıkar, gözü kurutur, kör edersiniz" dedi.

O anda hekim, anladı ve nerede öğretim gördüğünü sordu.

Oğlum, tıp fakültesi dördüncü sınıfta olduğunu söyleyince de dikişten vazgeçildi.

Şimdi, hep birlikte düşünelim ve soralım: Ya oğlum tıp fakültesi değil de, başka bir öğretim kurumun öğrencisi olsaydı!

Bunu akla getirmek bile insanın tüylerini diken diken ediyor.

Düşünebiliyor musunuz?

On yedi yıl öğrenim görmüş bir insan, tıp fakültesi çıkışlı bir hekim, her şeyden önce bilgisinden hiç kuşkulanmıyor, insan vücudunu iyileştirmekle görevli olduğu halde, incelemeksizin ve düşünmeksizin, bundan yirmi dört yüzyıl önce yaşayan Sokrates gibi, kendisine "bu konuda ne biliyorum?" sorusunu, hiç sormaksızın ivediyle karar veriyor ve insan bedeninde dikişe elverişsiz ayrıklı (istisnai) yerlerin bulunduğunu, bulunabileceğini hiç aklına getirmiyor, getiremiyor ve de bilmiyordu.

Oysa bir halk adamı olan Nasrettin Hoca bile, bundan sekiz yüz yıl önce "Eşeğin kaç ayağı var?" sorusunu, tıpkı Sokrates gibi bilgisinden kuşkulanarak ve eşeğinden inerek, hayvanın ayaklarını saymış, sonra da "dört" diyerek yanıtlamıştı.

Ülkemizde bütün bilim alanlarında, elbette hukukta da "bilgisinden kuşkulanmayanlar"ın üzücü, bazan da üstesinden gelinemez, geri dönülemez uygulamalar, sık sık yaşanmakta.

Geliniz, ilkin savcılıktan başlayalım.

Yürürlükten kaldırılan 1929/1412 sayılı Suç Yargılama Yasası'nın (Özgün adı, Ceza Muhakemeleri Usulü Kanunu) ellinci yılında, yani 1979'da İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesinin Osmanlı sadrazamlarının yabancı elçileri kabul ettikleri çinilerle bezenmiş güzel bir salonunda, uzunca U biçimindeki bir masanın çevresinde toplanmıştık. Yapıp ettiklerimizi tartışacak, bir bakıma uygulamakta olduğumuz suç yargılama yasası, dolayısıyla yargılama hukukuyla hesaplaşacaktık.

Merhum Prof. Dr. Öztekin Tosun, gereksiz yere açılan davalar -ki o dönemlerde gerçekten de "mahkeme temizlesin" denilerek gereksiz yere davalar açılmaktaydı- yüzünden mahkemelerin yükünün çok arttığını, bunu önlemek için, tıpkı Fransa'nın son dönemde yaptığı gibi, dava açmada "mecburilik dizgesi"nden (sistem) vazgeçilmesini, "yerindelik / takdirilik dizgesi"ne geçilmesini önermişti.

Söz alıp, bu görüşe karşı çıktım.

Bırakınız, içerik olarak, ülkemizde savcılığın adlandırma, kavram ve kurum olarak bile henüz tam anlamıyla bilinmediğini, dolayısıyla bu kurumun yerine oturmadığını, savcılığın altı yüzyıllık bir Fransız kurumu olmasına karşın, bu ülkede bile ancak altı yüz yıl süren uzun deneyimler ve değerlendirmeler yaşandıktan sonra dava açmada yerindelik (takdire dayanma) dizgesine (sistem) yeni geçildiğini, bu yüzden ileri sürülen öneriye katılamadığımı, ülkemizde bir iddia makamı olan savcılığın bugün bile bir karar makamı gibi algılandığını, bu yüzden Batı ülkelerinde savcılığın "kovuşturmaya yer olma­dığı kararı"nın değil, "kovuşturmaya yer olmadığı görüşü"nün yakınanlara bildirildiğini belirtmiş, uygulamada yaşanan çarpık örneklerden birini vermiştim: "Savcılık, demiştem, bir karar makamı olmadığı halde bugün ülkemizde savcılar, ‘yetkisizlik kararı' bile veriyorlar. Adalet Bakanlığı da, yükselme dönemlerinde yükselme sırasında gözetilmek üze­re verilen yetkisizlik kararlarından da örnekler istiyor. Demek, ülkemizde, bırakınız başkalarını, Adalet Bakanlığı bile savcılık kavramını ve kurumunu iyi algılayamamıştır" diye ekledim.

Bu sözlerim üzerine ömrünü suç hukukunun –ki, kanımca o, suçun öğeleriyle ilgili en yetkin yapıtların da yazarıdır- özellikle de suç yargılama hukukunun iyi algılanıp özümsenmesine ve iyi uygulanmasına adamış olan Merhum Prof. Dr. Nurullah Kunter (1911-1994), birden yerinden kalkarak bana doğru yürümüş, yanıma gelmiş ve "Sen neler söylüyorsun? Gerçekten Türkiye'de savcılar yetkisizlik kararları mı veriyorlar?" diye sormuştu.

"Evet, Hocam, ülkemizde savcılar, yetkisizlik kararları veriyorlar. Karşımızda Adalet Bakanlığının bir sayın genel müdürü ile onun başkanlığında on bakanlık temsilcisi oturmaktadır. Onlara da sorabilirsiniz" demem üzerine, hukuk kavramları, terimleri konusunda çok titiz, bu yüzden de uluslararası bilim çevrelerinde haklı olarak "yetkinci, mükemmeliyetçi, perfectionniste" diye ün yapmış olan Kunter, ışık saçan o güzel başını ellerinin arasına alarak "Eyvah ki, eyvah, demek, yıllarca uğraşmışım, ama hiçbir şey anlatamamışım!" diyerek âdeta inlemiş ve bu çarpıklığa başkaldırmıştı.

Ancak sıkı durun, bu konuda Lao Tzu'nun dediği gibi, yargı kurmakta, sonuç çıkarmakta sakın ivecen davranmayın. Yirmi birinci yüzyılın Türk yasa yapıcısı bile, bu çığlığı hiç duymadı. "Yok yasa, yap yasa" anlayışıyla 2011 / 6217 sayılı Yasa ile savcıların "yetkisizlik kararı" vermelerini yasallaştırdı, gülünç ama, sözde hukuksallaştırdı (CYY, m. 161/7)!?

Yalnızca yasa yapıcı mı? Öğreti de, bildiğim kadarıyla bugüne değin bu skandal düzenlemeye, bu kınanası bilinçsizliğe hiç sesini çıkarmadı.

Bununla da kalınmamış, sözgelimi, İstanbul, Ankara vb. büyük yerlerde savcılıklar bünyesinde "karar masa"ları bile kurulmuştur.

Bilmiyorum, Merhum Kunter, bilinçsiz bilgisizlikler karşısında şimdilerde mezarında rahat uyuyabiliyor mu?

Hiç sanmıyorum.

Aslında ülkemizde savcıların bir karar organına dönüşmesinin sonuçlarıyla ilgili öyküler hiç bitmiyor ki!

Bilindiği üzere inananlar açısından Tanrı'nın, inanmayanlar açısından doğanın en görkemli yaratığı insan; insanın da yine en görkemli ve çağımızda bile gizi çözülememiş organı, beynidir. Bu yüzden insanın dış dünyaya yansıttığı düşünce ve inançlar, Tanrı'nın ya da doğanın ürünüdür; demokratik bir düzende bunlar, asla suç konusu olmaz, olamaz. Zira "düşünce, düşünce ile, başka deyişle "görüş (içtihat) görüşle çürütülemez." (Mecelle, m. 16). Dolayısıyla beynin ürünü olan inançlara ya da düşüncelere sövenler ya da bunları yasaklayıp cezalandıranlar, özünde kanımca inananlar açısından Tanrı'ya sövmüş ya da onu da cezalandırmış olurlar. Bu ise, elbette mantık ve akıl dışında yaşayanlardır. Bu yüzden 1926/765 sayılı Eski TCY'nin 141, 142 ve 163'üncü maddelerinden hüküm kuranlar, aslında Tanrı'yı da cezalandırmışlardır. Bu maddelerin çok partili demokratik düzene geçildikten yıllarca sonra kaldırılmış olması, sağ ve sol anlayışların, dolayısıyla demokrasinin, "demokratik bilinç"in gelişimini engellemiş; bilim ve düşünce dünyasında yoksunluklar, yoksulluklar ve ağır sonuçlar doğurmuştur. Locke'un dediği gibi özellikle "İnanç özgürlüğü asıldır ve yargıçlar, insanların ruhlarını kurtarmaya yeltenemezler."

Scheler'e göre de, insanın iç dünyası bilgimizin dışındadır.

Nitekim 1926 / 765 sayılı Eski Türk Ceza Yasası'nın (TCY) kaynağı olan İtalyan Ceza Yasası hakkında 1887 tarihli Zanardelli Raporu'nun ünlü XIV'üncü paragrafının en ünlü tümcesi, hukukun, özellikle de suç genel kuramının insan davranışına (hareket) ilişkin dayanağı olan bu temel ilkeyi, bütün zamanlarda geçerli olmak üzere, şöyle özetlemiştir: "İnsana özgü davranışların dürtülerini, güdülerini (saik) araştırmak, ceza adaletini ilgilendirmez."

İlgilendirmez. Çünkü böyle bir araştırma, hem hukuk, hem de ceza adaletinde asla gerçekçi değildir. Olamaz da. Zira kanıt olabilecek nesne, insanın iç, inanç dünyasıyla, Kant'ın terimleriyle numenal, görülemez (invisible) dünya ile değil, fenomenal, görüngülü, görünebi­lir (visible) dünya ile ilgili ve olaya dayanan gerçeğin (réalité) bir parçası olabilmeli, beş duyuyla, en azından bunlardan biriyle algılanıp öğrenilebilmelidir.

Ayrıca her taşın altında bir suç arayamaz, hukuk.

Bununla birlikte inanç değerlerine saldırmak ve birine söverek şeref (özsaygı) değerini çiğnemek, elbette bir suça konu olabilir. Ancak aşağılayıcı bir söz ya da eylem, "inançla ilgilidir" ya da "sövme değildir" demek başka, eleştiri hakkından söz ederek hukuka uygunluk nedenine dayanmak büsbütün başkadır. "Bu söz ya da eylem, dil ya da davranış olarak inanca ya da insana sövme değildir" gerekçesi, elbette kovuşturma açılmasını engeller; böyle bir durumda elbette iddianame düzenleyerek dava açmaya gerek yoktur. Durum böyle iken yine de dava açılmışsa, artık o bir iddianame değil, bir "siyasetname"dir ya da ideolojik bir kaygının ve çarpıtmanın ürünüdür. Bu durumda ise savcılık, artık bağımsızlığını yitirmiş, yetkisini aşmış, politik kaygılarını yargılamaya yansıtmış, politikanın buyruğuna girmiş, yargılama erkinin yansızlığına da gölge düşürmüş demektir.

Ayraç içinde belirteyim ki, Türkiye'deki kimi yazarlar, günümüzde sık sık bir yanlışı yineleyip durmaktadırlar. O da şudur: Bu maddeler yürürlükteyken, dava açan savcıları ve hüküm kuran yargıçları eleştirmek, hatta kınamak. Oysa yasa hükümlerinin gereğini yerine getirmek zorunda bulunan o hukukçular, görevlerini yapmışlardır. Onları kınamak, hukuku bilmemektir. Ayıptır ve de ilkelliktir.

Ancak şunu da itiraf etmek gerekir ki, günümüzde kimi savcılar, hukukun temel ilkelerini yıkma pahasına, ilkin sık sık insanların iç dünyalarını keşfe çıkmaktadırlar. Sözgelimi, Eski Genel Kurmay başkanlarımızdan gerek Sayın Orgeneral İlker Başbuğ –ki günümüzde Atatürk üzerine araştırmalarıyla tarihimize değerli katkılarda bulunmaktadır- hakkında ve gerekse kamuoyunda "Amirallerin Montrö bildirisi" (4 Nisan 2021) olarak anılan davalarda Cumhuriyetin savcıları, Sayın Başbuğ'un kimi işlem ve davranışlarının ardında ya da bildirinin satır aralarında imzacıların amaçlarının ardına düşerek suç arayışları içine girmişlerdir. Bu yüzden tutuklamalar bile yaşanmıştır. Ancak en sonunda hem Sayın Başbuğ ve hem de bildiriye imza atanlar aklanmışlardır.

Sonuç aklanma olsa bile, bu insanlar ve yakınları büyük üzüntü ve tehdidi birlikte yaşamışlardır.

Uygar bir ülkede yargılama erki, korku odağı değil, tam tersine sadece inanılan ve güvenilen bir odak ve erktir.

Aynı yaklaşım bir başka açıdan da sürmektedir. Sözgelimi, ülkemizde savcılar, çoğu zaman "Bu söz ya da davranış sövmedir, ancak kuşkulu (şüpheli) eleştiri hakkını kullanmıştır, dolayısıyla söz ya da davranış hukuka uygundur" diyerek kamu davasını açmamaktadırlar.

Oysa bilim, savcılara köklü biçimde birbirinden ayrı olan "hukuka uygunluk nedenleri" ile "kişisel cezasızlık nedenleri"ni karıştırdıklarını, bunun hukuk dışılığını belirterek çarpıcı biçimde şunları söylemektedir: "Efendiler! Hukuk bir bütündür. Dolayısıyla hukuka aykırılığı kaldıran neden, tazminat davası açmak gibi özel hukuk dâhil, bütün hukuk düzenlerinde kesinlikle eylemi hukuka uygun kılan bir kurumdur. Bu nedenle ceza davası açmada yerindelik (takdirilik) dizgesini (sistem) benimseyen Fransa dâhil, hiçbir hukuk düzeninde böyle bir yetki, savcılara asla ve kata tanınmamıştır. Tanınamaz da. Çünkü sözgelimi, "Bu söz, aslında her dilde sövme değildir" demek, başka bir şey; buna karşılık, "Bu söz, sövmedir, ancak düşünce özgürlüğü dolayısıyla eleştiri hakkı kapsamına girdiği için hukuka uygundur" demek, çok daha başka bir şeydir.

Zira kısaca birincisinde, yani "Bu söz ya da eylem, dil ya da davranış olarak insana sövme değildir" denildiği zaman, bu eylemle suçun "tipiklik (yasal tanım) ilk ana öğesi oluşmamıştır" denilmektedir.

Savcı, elbette böyle bir durumda o eylemi kovuşturmayacaktır.

Buna karşılık ikincisinde, yani "bu eylem, her hukuk düzeninde hakarettir, sövmedir" denilerek, böylelikle de tipiklik öğesinin oluştuğu itiraf edilerek benimsendikten sonra "bu sövme, hakaret davranışı, eleştiri hakkını kullanma çerçevesinde kalmalıdır ya da kalabilir" diyerek bir kesin ya da olasılık yargılarında bulunmak, öz açısından gerçek yaşamda ve hukukta büsbütün başkadır.

Yineleyelim ki, bunun anlamı çok açıktır ve birinci durumun tersine olarak da şudur: Hakaret ya da sövme eylemi, yani suçun tipiklik biçimindeki ilk ana öğesi, tam anlamıyla oluşmuştur, suç vardır; dolayısıyla bu belirlemeyle birlikte ve o anda ayrıca "hukuka aykırılık" biçimindeki ikinci ana öğe de belirti (karine) olarak hukuk dünyasında doğmuştur, varlık kazanmıştır.

Ancak bu belirti (karine), eleştiri hakkı dolayısıyla çürütülmeye açıktır. Bir başka anlatımla hukuka uygunluk nedenlerinde suç "ger­çek (reel) dünya"da doğmakta, buna karşılık hukuka uy­gun olduğundan "hukuk (düşün) dünyası"nda doğmamaktadır. Dolayısıyla savcı, hakaret ya da sövme olarak gerçekleşen bir eylem söz konusu olduğu zaman bu beriki ikinci dünyaya asla ve kata giremez. Çünkü savcı, "bu eylem her hukuk düzeninde hakarettir, sövmedir" sonucuna ulaştıktan sonra, eylemin işlendiği konusunda "yeterli kuşku" bulunduğu anda davayı açmakla ve yürütmekle yükümlü bir iddia organıdır (CYY, m. 170/2); ancak asla yargı (hüküm, karar) kuran bir organ, mahkeme değildir. Dolayısıyla gizli yürütülen soruşturma evresinde savcı, "bu eylem, eleştiri sınırları içindedir, sövme, hakaret suçunu oluşturmayabilir" gibi olasılığa dayanan tartışmalı ve tartışılacak olan bir hukuka uygunluk nedenini tartışma olanağını ortadan kaldırarak hukuka aykırı bir gerekçeyle davayı açmaktan asla kaçınamaz. Kaçınır ve davayı açmayıp kovuşturmama sonucuna ulaşırsa bu işlem, "yetki aşımı" (excès de povoir, eccesso di potere) nedeni ve "mutlak butlan" (nullité absolue, nullità absolutà) yaptırımıyla sakat ve kesinlikle geçersizdir. Dolayısıyla savcı, yetkisini kötüye kullanmış (abus d'autorité, abuso d'autorità) olur. Bu beriki durum ise artık bir suçtur (TCY, m. 257/2).

Sözgelimi, nasıl insan öldürme suçunda bir hukuka uygunluk nedeni olan "haklı savunma"nın (meşru müdafa) bütün koşulları açıkça var olsa bile, uygulamada yerinde ve hukuka uygun olarak dava açılıyorsa, hukukun gözünde aynı öz ve nitelikte olan "eleştiri hakkı"nda da durum böyledir, aynıdır. Çünkü haklı savunmanın ya da eleştiri hakkının koşullarının var olup olmadığını tarafların da düşüncelerini alarak çözecek olan biricik yetkili organ, mahkemedir.

Elbette savcı da, mahkeme önünde konunun tartışılması üzerine eylemin eleştiri hakkı çerçevesinde kaldığını ileri sürebilecektir. Sürmelidir de. Çünkü onun görevi, ille de birini mahkûm ettirtmek değil, hukukun doğru uygulanmasını sağlamaktır.

Unutulmamalıdır ki, Yasa'nın deyişiyle etkin pişmanlık (doğru terimle "suç sonrası cayma" (Fran­sızca, repentir poste délit, İtalyanca pentimento post de­lictum, İspanyolca arrepentimiento post delictum) ya da kişisel cezasızlık nedeni hangi kuşkuluda ya da sanıkta varsa, ceza yasasında tanımlanan eylem, hem gerçek, hem de hukuk dünyasında doğmakla ve suç olmakla birlikte, o sanık, taşıdığı kimi kişisel nitelikleri yüzünden cezalandırılamamaktadır. Çünkü günümüzde kuşkulu ya da sanık, ya hadım edilecek ya da sağ ayağı kesilecek on sekizinci yüzyıl insanı bir Kunta Kinte değildir. Bu nedenle tek başına suç işleyen, ancak cezalandırılması söz konusu olmayan bir kuşkulu hakkında dava açmakta, mahkemeyi uğraştırmakta yarar görülmeyebilir; dolayısıyla savcı da yerindelik (takdirilik) yetkisini kullanarak Yasa'ya göre (CYY, m. 171/1) böyle bir suça yaptırım uygulanmamasını düşünerek suçu kovuşturmayabilir.

Ne var ki, bu konularda bile çok duyarlı olmak gerekir. Çünkü unutulmamalıdır ki, işlenen eylemin hukuka ve yasalara göre suç olarak görülmesine ve belirlenmesine karşın, suç sonrası cayma ya da kişisel cezasızlık nedeni söz konusu olduğu takdirde "ceza verilmesine yer olmadığı kararı" (CYY, m. 223/4a, b) bile, lekelenmeme hakkını kesinlikle örselemektedir, örseleyecektir de. Çünkü ceza verilmesinin olanaksız olduğu suç sonrası cayma ya da kişisel cezasızlık nedenlerinin bulunması durumlarında sanık, aslında eylemi işlemiştir ya da işlememiştir. Ancak bu durumda, eski terimle "eylemin sübutu" henüz belirlenmemiştir ve suçluluk kesinlikle bilinmemektedir. Sözgelimi, babasının parasını çaldığı ileri sürülen oğlu hakkında, kişisel cezasızlık nedeniyle T. Ceza Yasası (m. 167/ 1b) doğrultusunda ceza verilmesine yer olmadığına ilişkin bir yargı, hüküm, aslında başka ad altında verilmiş bir hükümlülük kararıdır. Çünkü böyle bir kararın anlamı şudur: Eylem gerçekleşmiş ve suç bütün öğeleriyle oluşmuşsa da, baba oğul ilişkisine dayanan kişisel bir nedenle sanık cezalandırılamamaktadır. O kadar. Bu açıdan Alman hukukunda aklanma (beraat) kararlarında sanığın yargılandığı eylemden, kanıt yetersizliğinden, suçluluğu kanıtlanmadığından, hukuksal nedenlerden söz edilememesi, sadece sanığın aklandığından söz edilmesiyle yetinilmesi, bu konuda yansıtılan duyarlılığın ne denli önemli ve de çarpıcı olduğunu göstermektedir. Üstelik bette söylemeye bile gerek yok. Savcıların görevi bellidir. Suç boyutuna ulaşmış hak çiğnemelerini kamu adına izlemek, koşulları varsa çiğneyenleri cezalandırılmalarını sağlamak.

Ne yazık ki, yukarıda yazılanlardan anlaşılacağı üzere, durum, Türkiye'de hiç de öyle değil.

Bu konuda yaşadığım bir örneği vermek isterim.

Bir gazete yazarı yazısında, bana iğrenç sözcüklerle sövmüştü. Savcılığa başvurdum.

Ancak savcı, iki yanlış gerekçeyle kovuşturmayı kapattı. İki hakkımı birden çiğnedi.

Birincisi, daha önce değinilen yetkisini aştı ve "eleştiri hakkı"na dayanarak mahkemenin yetkisine giren sorunu soruşturma evresinde çözdü, kovuşturmaya yer olmadığı kararını verdi. Bu, bir.

İkinci olarak, çelişmeye düşme pahasına hukuk dışı bir akıl da verdi. "İstersen" dedi, bana "suçun işlendiği yerde dava açabilirsin."

Oysa ben yakınandım. Suçu oturduğum kentte öğrenmiştim. Yakınan olarak öncelikle oturduğum yer savcılığında dava açmalıydım. Çünkü suç mağduru bendim ve suç yeri de bulunduğum kentti.

Bu denli çok yanlışlar yapan bir savcıya siz, kamu haklarını koruma ve adaleti gerçekleştirme görevlerini emanet edebilir misiniz?

Ben, asla etmem.

Demek, kısaca hukukçular, özellikle de savcılar, hukukçu olarak çok duyarlı olmalıdırlar. Bu yüzden suç sonrası cayma ve kişisel cezasızlık nedenleri söz konusu olduğunda bile hu­kuksal sağduyu, çoğu zaman savcıyı dava açmaya elbette zorlayacaktır. Zorlamalıdır da. Çünkü yasa yapıcı, bu konuda hem bir suç, hem de bir yargılama olmak üzere iki başlı bir suç ve yargılama hukuku politikası izlemektedir ve bu politika da şudur: Suç hukuku açısından, baba oğul ilişkisini gözeterek ailenin iç işlerine karışmamak; yargılama hukuku açısından ise, mahkemelerin iş yükünü azalt­mak.

İşte bütün bunları gözeten ve adalet kaygısıyla davranan bir savcı, çoğu olaylarda sanık yararına olan kararın aklanma olduğunu düşünerek, eylemi yapmadığını belirten kuşkulu ya da sanığın elinden aklanma olanağını ve hakkını asla alamaz. Almamalıdır da. Zira kamu davası açıldığı zaman aklanacağına inanan bir sanık hakkında dava açılmadığı takdirde, başkalarının ona suçlu gözüyle bakacaklarını, dolayısıyla bu konuda lekelemenin süreceğini; aklanma olanağının ve dolasıyla lekelenmeme hakkının sanığın elinden alınmış olacağını savcılar hiçbir zaman unutmamalı, buna asla göz yummamalıdırlar.

Bu yüzden insan "şeref"inin değerlerin başında geldiğini gözeten Federal Almanya Anayasası, daha ilk maddesin­de bu değeri koruma altına almıştır: "İnsanın şeref (özsaygı) ve saygınlığına dokunulmaz. Bütün devlet erki, ona saygı göstermek ve onu korumakla yükümlüdür."

Bunun anlamı ise elbette açıktır, bellidir. Çünkü "hukuk da, devlet de insan içindir" (hominum causa omne ius constitutum est). Nitekim yüzyıllar önce böyle demiştir, Digesta.

Hak arama özgürlüğünün kapandığı değil, tartışıldığı toplumlarda bile insanlar, "insan, hukuk ve devlet içindir" kaygısına, faşizme kapılabilir; umutsuzluğa düşebilirler. Bu yüzden son dönemlerde kotarılan Fransız, İspanyol ve Türk suç (ceza) yasaları, eski dönemde kotarılan yasaların tersine, yasal düzenlemelerde yaşam, vücut bütünlüğü, şeref vb. bireysel değerlerin korunmasına öncelik tanımıştır. Dolayısıyla Alman devletinin saygı duyduğu insana ve şerefine elbette Türk Devleti, dolayısıyla onun adına görev yapan savcılar da, saygı göstermekle yükümlüdürler.

Nitekim Gabriel García Márquez, Kolombiya devletinin kuduza yakalanan bir çocukla ilgili olarak on iki saatlik bir zaman diliminde ABD dâhil, yakın devletlerle birlikte nasıl çırpındığının ve ölüme yarım saat kala çocuğun nasıl kurtarıldığının öyküsünü uzun uzun anlatır bir yazısında. (Márquez, Gabriel García, (Emrah İmre), Yüzyılın Skandalı, İstanbul, 2021, s. 180-192).

Yukarıdan beri yapılan açıklamalardan da anlaşılacağı üzere burada asıl olan, elbette "kovuşturmanın mec­buriliği ilkesi"dir. Yerindelik (takdirilik), bu ilkenin yal­nızca bir istisnasıdır. Dolayısıyla suç sonrası cayma ve kişisel cezasızlık nedenleri, hukuka uygunluk nedenlerini kapsayacak biçimde asla genişletilmez. Genişletmek, düpedüz "yetki aşımı"dır (excès de pouvoir, eccesso di potere), bu ise, İtalyanların deyişiyle yorumda "düzgülere (norm) işkence yapmak" (torturare la norma) demektir.

Bu konuda bütün hukukçular, özellikle de savcılar, yorumun hukuktaki vazgeçilemez kurallarını, bu arada iki bin yılı aşkın süredir Roma hukukundan bu yana geçerli olan ünlü yorum kuralını anımsamalı ve bu kuralı, hiçbir zaman unutmamalıdırlar: "İstisnalar, dar, sıkı yorumlanır, asla genişletilemez" (exceptio est strictissimae interpretationis).

Demek, bütün bunları gözetmeyen bir savcı, yetkisini aşmış, eğer bu işlemi bilinçli olarak yapmışsa yasal yetkisini kötüye kullanmış demektir" (Selçuk, Sami, Savcı, "Yükümlülük Dizgesi"ne Uymalı, Cumhuriyet, 1 Aralık 2018; "Davasız Yargılama olmaz" İlkesi ve Savcıların Yetkileri, T24, 4.3.2019; Yargılama Erki, Yargıçlar ve Savcılar Hak­kında, T24, 18.1.2019; Uygulamada Yargıçlığa, Dolayısıyla Sorunsala Dönüşen Savcılık ve İşlemleri, T24, 9.4.2020).

Ülkemizde iddia makamı olan savcılık, hak dağıtma ve karar makamı olan yargıçlık kurumlarının var oluşlarıyla nasıl çeliştiklerini ve hak arama özgürlüğünün ne denli ciddiye alınmadığını göstermek için, yakın dönemde yaşanan bir olayı özetleyerek bu konuyu bitirmek istiyorum.

Olay, insanlarımızın kavşaklarda sık sık yaşadıkları sıradan bir trafik kazası. Tarih 27.12.2023 saat 21.

Sürücü A, sarı ışıkta hareket edip bu ışığın söndüğü sırada geçerken, sürücü B'nin arabasıyla çarpıştığını; B ise, yeşil ışıkta geçerken sürücü A'nın kendi arabasına çarptığını ileri sürmüştür.

Böyle bir durumda elbette yetkili savcılığın görevi şudur: Her şeyden önce yaşanmış gerçek bir çarpışma olayı bulunduğuna, kısaca bu konuda yasal anlatımla "yeterli kuşku" bulunduğuna göre, kamu davası açmak ve bu uyuşmazlığın duruşmada çözülmesine sağlamak (CYY, m. 170/2).

Ancak olayımızda savcılık, bütün bu somut biçimde yaşanmış olaylara karşın "kovuşturmaya yer olmadığı" sonucuna ulaşmış, kısaca Yasa'nın hukuka aykırı anlatımıyla bir "karar" vermiştir.

Bu sonuç, bu "karar" elbette yanlıştı.

Bu nedenlerle ulaşılan bu sonuca, yani savcılığın "karar"ına, yaşanmış somut bir olay bulunması, kuşkululardan birinin özellikle sarı ışıkta geçtiğini açıkça itiraf etmesi karşısında, tarafları, itiraf da dahil, başka diyecekleri olup olmadığı konusunda yüz yüze açık duruşmada dinleyerek ve elde edilen verileri, kanıtları tartışarak oluşacak vicdani kanıya göre bir karar verilmesi için karşı çıkılmış, kamu davasının açılması istenmiştir.

Sulh Ceza Yargıçlığının yargıcı ise, özellikle yineleyerek belirmek gerekir ki, araya yabancı bir öğe girmeksizin tarafları duruşmada yüz yüze dinleyerek oluşacak vicdani kanıya göre karar verilmek gerekirken, yaşanan eylemde kimin hukuku çiğnediğinin belirlenememiş olduğu gerekçesiyle, yani kendisini çözeceği sorunun duruşma yoluyla çözülmesine olanak tanımaksızın, kovuşturmaya yer olmadığı kararının gerekçesini, duruşmaya gerek olmadığı önyargısıyla reddederek, yeterli bulmuş; Türk Ceza Yasası'nın anlatımıyla tam anlamıyla görevini savsamıştır (m. 257/2).

Görüldüğü üzere, gerek Savcılığın yasal yanlış deyişiyle kovuşturmaya yer olmadığı kararı, gerekse yargıçlığın kararı, "Hasne ile Hüsne Muaviye'nin dört kızından ikisidir" tümcesindeki dört yanlışla âdeta yarışmıştır.

Umarım ve dilerim, günün birinde dört yıl hukuk fakültelerinde öğretim gören savcı ve yargıçlar, "hak arama özgürlüğü bilinci"nin (Anayasa, m. 36/1) önemini özümser; "görev ve yetki"lerine giren olaylarda bu özgürlüğün kapısını, adalet bekleyen insanlarımıza kesin (Anayasa, m. 36/2) olarak kapatmazlar.

Tam bu noktada hukuk fakültelerinde Düşünür Sakallı Celal'in "Bu denli bilgisizlik, ancak yükseköğretimle olur" sözleri, sakın kimsenin aklına gelmesin. Çünkü bu sözler, olsa olsa dünkü yasamıza, o yasadan da bugünkü yasamıza yanlış çeviriyle aktaranlara yönelik olabilir, ancak. Yukarıda da değinildiği ve bilindiği üzere, bu kaba saba yanlış ise şudur: Yasalarımızda "kovuşturmaya yer olmadığı görüşü" yerine, kovuşturmaya yer olmadığı kararı" denilmesi (1929/1412 Sayılı Ceza Yargılamaları Usülü Yasası, m. 164, 165; 2004/5271 sayılı Ceza Yargılaması Yasası, m. 172, 173).

Ancak bu arada iddia makamında bulunan savcılıklarda bir de "KARAR MASASI"nın bulunduğunu da hiç kimse gözden ırak tutmasın. Evet, adı karar masası olan bir birim.
 

Sami Selçuk

bilgi@t24.com.tr

Prof. Dr. Sami SELÇUK
(Eski Yargıtay Birinci Başkanı
Eski İ. D. Bilkent Ü. Hukuk Fakültesi öğretim üyesi)